ICO und Recht: Der rechtliche Kontext von Initial Coin Offerings

Der Handel mit Bitcoins und anderen Kryptowährungen ist mittlerweile weit verbreitet. Allerdings haben die Gesetzgeber sowohl in Deutschland als auch international Schwierigkeiten, mit dem technologischen Fortschritt der digitalen Startup-Branche Schritt zu halten. Dies führt zu Herausforderungen für Investoren und Gründer, da Unkenntnis der Gesetze nicht vor Strafen schützt. Wie sieht also der rechtliche Rahmen für ein Initial Coin Offering (ICO) aus? Mit dieser Frage haben wir uns im nachfolgenden Artikel für Sie beschäftigt.

Inhaltsverzeichnis

1 ICO und Recht: Der rechtliche Kontext von Initial Coin Offerings


ICO Deutschland – Übersicht
⭐ Zielsetzung:	Vergleich der besten ICO Projekte in Deutschland
🏆 Beispiele:	Bitbond, Hygh, Memebrana und andere
🏆 Tokenart::	Utility oder Security
📺 Blockchain Technologien:	Ethereum (ERC-20), BSC (BEP-20)

Rechtliche Grundlagen für Initial Coin Offerings (ICOs): das Wichtigste in Kürze

ICOs und STOs sind genauso wie Kryptowährungen im Trend und erfreuen sich einer großen Beliebtheit bei den Menschen. Gab es bis vor einigen Jahren hier noch keine Regulierung, so haben die Länder und ihre Regierungen inzwischen auf die neue digitale Währung reagiert und Richtlinien für diese Finanzinstrumente geschaffen. So beispielsweise auch die BaFin. Die Gesetze hinken zwar immer noch der Zeit hinterher, es sich jedoch wichtig, dass man sich im Vorfeld umfassend über aufsichtsrechtliche Bestimmungen und Anforderungen informiert. So kann man sich viel Zeit und Geld sparen. Das gilt insbesondere dann, wenn man mit dem ICO auch einen Zahlungs- oder Security Token erstellen möchte.

Wie funktioniert ein Initial Coin Offering (ICO)?

Ein Initial Coin Offering, kurz ICO, ist eine innovative und weitgehend unregulierte Methode zur Kapitalbeschaffung. Es handelt sich dabei um eine Form des Crowdfundings, die hauptsächlich von Unternehmen genutzt wird, deren Geschäftsmodell auf der Blockchain-Technologie basiert. Investoren beteiligen sich in der Regel in einer sehr frühen Phase der Projektentwicklung des ICOs.

Für den ICO wird eine neue Kryptowährung (in Form von Token) an eine Gruppe von Anlegern ausgegeben, die mit staatlichen Währungen (Fiatgeld) oder anderen bereits emittierten Kryptowährungen (z. B. Ethereum) bezahlen. Das Konzept eines ICO orientiert sich an einem klassischen Börsengang oder Initial Public Offering (IPO), kann aber dessen strenge Regulierungen bei der Kapitalaufnahme bisher weitestgehend vermeiden. Eine Ausnahme ist hier der Security Token, der einem Wertpapier ähnlich ist und als Finanzinstrument besonderen Auflagen unterliegt. Da die meisten ICOs jedoch ausschließlich mit Utility Tokens arbeiten, sind sie davon nur selten betroffen.

Vorteile eines Initial Coin Offerings (ICO) gegenüber einem traditionellen Börsengang

Die Durchführung eines ICOs ist deutlich schneller und kostengünstiger. Dem Unternehmen bleibt mehr Flexibilität. Das Geschäftsrisiko kann größtenteils auf die Investoren verlagert werden. Aufgrund dieser Aspekte stellen ICOs vor allem für Start-ups eine sehr attraktive Alternative gegenüber einem IPO dar. Dennoch gelten aber auch für ein ICO inzwischen rechtliche Rahmenbedingungen, die es zu erfüllen gibt, weshalb man in der Regel nicht um einen Fachanwalt und eine professionelle Krypto Agentur herumkommt. Diese kennen sich mit der Materie aus und stellen sicher, dass die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind.

Chancen und Risiken für neue ICOs, Coins und Tokens

Die mangelnde Regulierung bringt jedoch nicht nur Vorteile mit sich, sondern birgt auch Risiken für alle Beteiligten. Gründer sollten sich deshalb nicht zu früh freuen, denn der Gesetzgeber arbeitet aktiv an neuen Regularien, die die Struktur von ICOs zukünftig beschränken und nachhaltig verändern werden. Es gilt also vorausschauend zu planen, sich gründlich beraten zu lassen. Dabei ist vor allem darauf zu achten, dass man sich rechtlich absichert, auch wenn das eigene Vorhaben vielleicht (noch) nicht in den Anwendungsbereich des Vermögensanlagegesetzes (VermAnlG) oder anderen rechtlichen Bestimmungen fällt. ICOs sind ein Finanzinstrument im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und der Coin vergleichbar mit einer Aktie, auch wenn die meisten Richtlinien und Bestimmungen vor allem für Security Tokens gelten. Es ist absehbar, dass zukünftige Änderungen auch auf den Utility Token und andere Bereiche der Kryptoszene anwendbar sein werden.

Rechtslage des Initial Coin Offerings: Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) entscheidet per Einzelfall über die Regulierung der Token

Aufgrund der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten von einem Initial Public Coin Offering, aber auch deren Whitepapers und AGB, hält der Gesetzgeber eine ICO-Regulierung für notwendig, um Risiken für den Verbraucher zu minimieren. Zuständig ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, auch BaFin genannt, die leider alle Fälle gleichermaßen starr behandelt. Das macht den Regulierungsprozess sehr komplex und daher wird bislang oftmals durch Einzelfallprüfungen beschlossen, welche Richtlinien und Bestimmungen für Token Sales im Rahmen eines ICO gelten. Es sollte daher frühzeitig Teil unternehmerischer Vorhaben mit Krypto wie Bitcoin oder Ether sein, sich gründlich über die Anforderungen und Kriterien zu informieren. Am besten direkt bei der BaFin, über einen Fachanwalt oder eine Krypto Agentur, die sich mit dem Finanzierungsinstrument und den Risiken für Verbraucher auskennt. Für diese Anfrage sollte bereits ein White Paper bestehen, denn das Whitepaper dient der BaFin als Grundlage für die Einstufung von Ihrem Vorhaben.

Risiken für Verbraucher und Terrorismusfinanzierung: Warnung der BaFin und ESMA per Hinweisschreiben

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) und die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) haben Ende 2017 Verbraucherwarnungen bezüglich ICOs herausgegeben. Trotzdem wird in den Veröffentlichungen erwähnt, dass ICOs grundsätzlich eine Innovation seien, die diverse Vorteile mit sich bringt und deshalb durch eine neue Regulierung nicht zu stark belastet werden sollte. Gerade deshalb seien aber spezifische Regulationsmaßnahmen unerlässlich, um den Verbraucherschutz zu gewährleisten sowie Terrorismusfinanzierungs- und Geldwäscherisiken zu begrenzen. Eine weitere Herausforderung besteht dadurch, dass der Handel mit Kryptowährungen international und ausschließlich digital abgewickelt wird, sodass eine rein nationale ICO-Regulierung womöglich schnell an ihre Grenzen stoßen könnte.

Behörden prüfen den Einzelfall auf aufsischtsrechtliche Anforderungen nach VermAnlG

BaFin und ESMA wiesen außerdem darauf hin, dass im Einzelfall geprüft werden müsse, welche Rechte für den jeweiligen ICO anzuwenden sind. Diese Entscheidung ist unter anderem abhängig von seiner individuellen vertraglichen Ausgestaltung. Folglich gibt es bislang keine allgemeingültige Antwort auf die Frage, welche konkreten gesetzlichen Regelungen für ICOs gelten – weder in Deutschland noch in der EU.

Aus Sicht der Behörden wäre es somit wünschenswert, eine einzelfallbezogene, differenzierte Matrix zur Bewertung zu entwickeln. Diese Bewertungsmatrix sollte die folgenden drei Voraussetzungen erfüllen:

Identifizierung der Regulierungsgebiete für den ICO
Definition unterschiedlicher Token-Typen und ICO-Strukturen
Erklärung über die regulatorischen und rechtlichen Zuständigkeiten sowie Rahmenbedingungen für den Einzelfall

Gesetzliche Erlaubnispflicht und die aufsichtsrechtlichen Anforderungen für ICOs

BaFin und ESMA halten eine gesetzliche Erlaubnispflicht für Unternehmen, die Kryptowährungen emittieren, für unerlässlich. So soll sichergestellt werden, dass Gründer die gesetzlichen Bestimmungen kennen, denen ihr ICO unterliegt. Das Kapital der Investoren soll abgesichert sein und auch Bestimmungen im Bereich der Wertpapieraufsicht sollen erfüllt werden, so wie es etwa bei Aktien und Wertpapieren der Fall ist, die ebenfalls durch die BaFin einschlägig reguliert sind.

ICO und Recht: Regulierung in Deutschland

Wann und welche aufsichtsrechtlichen Regeln angewendet werden, ist letztlich von den jeweiligen Token sowie der Struktur des ICOs abhängig. Folgende Rechtsgebiete und Gesetze betreffen ICOs regelmäßig:

Kreditwesengesetz (KWG)
Gesellschaftsrecht
Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)
Geldwäschegesetz (GwG)
Wertpapierprospektgesetz (WpPG)

Darüber hinaus müssen Käufer und Verkäufer steuerliche Verpflichtungen beim Kauf und Handel mit Kryptowährungen beachten. Über diese kann ein Fachanwalt oder ein Steuerberater informieren, der sich mit der Materie auskennt. Dabei ist es wichtig, dass es sich um einen Fachmann handelt, der mit Kryptowährungen vertraut ist! Nicht jeder Steuerberater und auch nicht jeder Rechtsanwalt kommt hier in Frage, auch wenn es vielleicht den Anschein erweckt. Es lohnt sich hier, sich das Portfolio anzuschauen und zu sehen, welche Projekte der Anwalt bzw. Steuerberater in der Kryptoszene bereits betreut hat.

Unterschiedliche Token-Typen und Auswirkungen auf den Anwendungsbereich

Bei einem sogenannten ICO-Token handelt es sich um eine Einheit einer Kryptowährung, die für ein spezifisches Projekt herausgegeben wird. Jeder Token verkörpert ein Rechtebündel, das der Käufer erwirbt. Diese Rechte sind dabei kryptographisch abgesichert. Auf dem Markt gibt es mehrere Typen von Krypto-Tokens mit unterschiedlichen Eigenschaften und Rechten.

Die verschiedenen Token und deren Bezeichnungen sind nicht einheitlich definiert, sondern dienen nur zur einfacheren Kategorisierung. Wichtig: Da die BaFin Einzelfallprüfungen vornimmt, haben die begrifflichen Abgrenzungen keine rechtliche Relevanz.

Die Rechtliche Bewertung von Token

Rechtlich werden Token unterschiedlich behandelt, je nach Typ und Verwendung:

Wertpapier: § 2 Abs. 4 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 WpHG
Vermögensanlage: § 1 Abs. 2 VermAnlG
Anteil an einem Investmentvermögen: § 1 Abs. 1 KAGB
Finanzinstrument: § 2 Abs. 4 WpHG
Rechnungseinheit: § 1 Abs. 11 KWG

ICO: Erlaubnispflichtige Geschäfte nach KWG, WPHG und anderen Gesetzen

Viele Branchenexperten rufen nach einem Paradigmenwechsel bezüglich des ICOs. Dies bestätigte eine Umfrage des Center for Financial Studies der Frankfurter Goethe-Universität von 2018: Über 70 Prozent der 200 befragten Top-Manager aus den Sektoren Bank, Versicherung und Vermögensverwaltung befürworteten eine strengere Regulierung des ICO-Markts nach Vorbild des klassischen Börsengangs.

Vorausplanung und Beratung entscheidet

Vor der Durchführung eines ICOs sollten die Initiatoren sich genau über die kapitalmarktrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Konsequenzen für ihr Geschäft informieren. Durch eine vorausschauende Planung können zusätzliche Kosten und gesetzliche Restriktionen vermieden werden, die das Projekt unverhältnismäßig stark belasten würden. Ohne Beratung in dieser Phase riskieren Startups außerdem Sanktionen, wenn gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen wurde. Zum Beispiel wird die Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe geahndet.

ICO: Recht und Haftung

Für ICOs ist auch die zivilrechtliche Haftung von Relevanz. Obwohl in Bezug auf ICOs bis dato keine deutsche Rechtsprechung existiert, ist eine Anwendung der bestehenden Prospekthaftung auf ICOs unproblematisch. Auch hier gilt jedoch, dass sich die Situation vermutlich in den kommenden Jahren ändern wird. Es ist daher wichtig, sich entsprechend vorzubereiten und die erforderlichen Maßnahmen frühzeitig zu treffen. Ihr Kryptp Fachanwalt oder Ihre Krypto Agentur kann Sie diesbezüglich umfangreich beraten.

Rechtslage des ICO: Ist es möglich, deutsches Recht zu umgehen?

Die Antwort auf diese Frage lautet nein, vorausgesetzt deutsche Verbraucher sind involviert. Richtet sich Ihr ICO nur an ausländische Investoren und wäre in Deutschland nicht verfügbar, dann wäre eine Umgehung eventuell möglich. In diesem Fall würden Sie jedoch mit Ihrem Vorhaben immer noch dem EU-Recht unterliegen, welches sich nicht sonderlich von deutschem Recht unterscheidet. Eine Ausnahme wäre, wenn Sie nur Kunden aus Asien und außerhalb Europas bedienen möchten. Das würde ein ICO Vorhaben jedoch maßgeblich einschränken.

Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde: das deutsche Recht schützt die deutschen Investoren

Im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs ist es nicht möglich, dass ein geringerer Standard als der deutsche angewandt wird. Wenn also deutsche Investoren als Zielgruppe angesprochen werden, muss die Vertragsdokumentation mindestens die Schutzmechanismen enthalten, die das deutsche Recht zu Gunsten eines deutschen Verbrauchers vorsieht.

Informationspflichten

Bei Online-Geschäften darf nicht vergessen werden, dass der Herausgeber von ICOs Informationspflichten gegenüber den Käufern hat. Dazu zählen die direkte Abrufbarkeit von Vertragsbestimmungen oder die sofortige Bestätigung des Bestellungseingangs.

Wenn der Verkäufer des Tokens diesen Pflichten nicht oder nur unzureichend nachkommt, dann kann der Käufer des Tokens Schadensersatzansprüche geltend machen oder hat sogar die Option, den Vertrag anzufechten.

Eindeutige AGB und Dienstleistungsbestimmungen

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) müssen klar und verständlich sein. Fehlerhafte Klauseln, die mehrdeutig, überraschend oder unangemessen benachteiligend sind, können nach §§ 305 ff. BGB unwirksam sein. In solchen Fällen gelten dann die gesetzlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (§ 306 Abs. 2 BGB). Ferner müssen Datenschutz- und Dienstleistungsbestimmungen eindeutig sein. Auch das Whitepaper muss ferner rechtlichen Anforderungen genügen und sollte daher durch einen Fachmann erstellt, mindestens jedoch durch diesen überprüft werden.

Gewährleistungsrechte beim Initital Coin Offering

Weichen Token von der versprochenen Beschaffenheit ab, können Verbraucher ihre Mängelgewährleistungsrechte gemäß §§ 437 ff. BGB geltend machen. Dies gilt unabhängig von der Menge und der als Tauschware eingesetzten Geld- oder Kryptowährung. Dem Käufer steht dann in der Regel eine Gewährleistung (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt und/oder Schadensersatz) zu.

Daher ist es ratsam, die im Whitepaper gemachten Aussagen über die Eigenschaften des Tokens sorgfältig zu formulieren. Informationen auf der Webseite und in sozialen Medien müssen einheitlich und wahrheitsgetreu sein. Eine Abweichung von der versprochenen Beschaffenheit wäre nur dann unbedenklich, wenn eine gegenteilige, individuelle Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde.

Zusammenfassung der Rechtslage durch den Deutschen Bundestag

Am 4. Juni 2018 veröffentlichte der Deutsche Bundestag ein Dokument zum Sachstand der Regulierung von Initial Coin Offerings. Dieses Dokument fasst die Rechtslage zusammen und dient als Orientierungshilfe für die an ICOs Beteiligten.

Das Dokument betont die Notwendigkeit einer genauen Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen und potenziellen Haftungsrisiken für alle, die sich auf die Durchführung oder Teilnahme an einem ICO einlassen. Die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und Regulierungen ist dabei von größter Bedeutung, um rechtliche Konsequenzen und mögliche Strafen zu vermeiden.

Fazit und Zusammenfassung zum Thema Rechtliche Bestimmungen für Initital Coin Offerings (ICO) und Tokens

ICO und STOs sind Finanzinstrumente nach dem KWG und unterliegen Kontrollen sowie der Regulierung durch die BaFin, auch wenn es hier nur wenige rechtliche Bestimmungen gibt. Die BaFin entscheidet über jedes Vorhaben im Einzelfall. Aus diesem Grund ist es wichtig, dass Sie im Vorfeld gründlich planen, sich rechtliche absichern und die Arbeiten am ICO oder STO durch eine professionelle Agentur und in Begleitung durch einen kompetenten Fachanwalt durchführen lassen. Ansonsten kann es am Ende zu bösen Überraschungen kommen und schnell teuer werden.

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